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Desempleo y Cotización

Desempleo y trabajo como autónomo

CASO

¿Puedo solicitar la percepción única de la prestación por desempleo si la cobré, por última vez, hace 5 años?. ¿Puedo solicitarlo si voy a ejercitar una actividad económica por cuenta propia?.

RESPUESTA

La posibilidad de percibir el importe total de la prestación por desempleo a que se tenga derecho en función del período de cotización cubierto, ello se regula en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único como medida de fomento del empleo (en adelante, RD 1044/1985). El consultante puede solicitar esta modalidad de percepción de la prestación, dado que conforme a dicha normativa, podrán hacerlo quienes no hayan cobrado la prestación en los cuatro últimos años. Para ello habrá de solicitarlo así al Instituto Nacional de Empleo (INEM), acompañando a la solicitud memoria explicativa sobre el proyecto de inversión a realizar y actividad a desarrollar, así como cuanta documentación acredite la viabilidad del proyecto (art. 3 RD 1044/1985).

No obstante, para la posibilidad de la percepción de la prestación del subsidio por desempleo es necesario que el interesado vaya a ejercitar una actividad económica por cuenta propia dándose de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o que vaya a ejercitar dicha actividad como miembro de una cooperativa de trabajo asociado o socio de una sociedad anónima laboral o de responsabilidad limitada laboral según las normas del Ministerio de Trabajo (art. 1 RD 1044/1985).

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Trabajador y socio de S.L.

CASO

Tengo contrato indefinido con una empresa y deseo incorporarme como socio Administrador solidario al 50% en otra S.L. y me parece que tengo que ser autónomo. Si es así, ¿debo estar cotizando a la S.S. por los dos lados?, si no ¿qué solución hay?.

RESPUESTA

Con independencia de las obligaciones que el consultante haya de asumir en cuanto a alta y cotización a la Seguridad Social por la adquisición de participaciones en una sociedad de responsabilidad limitada, no se ve afectada su situación de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social por la prestación de servicios por cuenta ajena.

Respecto a las obligaciones que a este respecto haya de asumir por la adquisición de la condición de socio - administrador de la sociedad de responsabilidad limitada, sería posible que se diera de alta y cotizase también en el Régimen General de la Seguridad Social, si bien, ello se presenta poco probable por las razones que a continuación se indican, siempre que concurrieran los siguientes requisitos (art. 97 y Disposición vigésimo séptima del Real Decreto - Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social):

• Que prestase igualmente servicios para la sociedad, mediante el correspondiente contrato de trabajo.
• Que, aun siendo administrador de la misma, no tuviere el control o dirección de la sociedad ni realizase funciones de gerencia, lo cual no parece cumplirse en este caso, dado que por el sistema de administración solidaria que se adoptaría, el consultante codirigiría junto con el otro administrador la sociedad, teniendo por tanto su dirección y control efectivo, aunque de forma compartida.
• En relación con lo anterior, se entenderá en todo caso que el trabajador tiene el control efectivo de la sociedad, y por tanto, no podrá darse de alta y cotizar en el Régimen General de la Seguridad Social, si es titular de, al menos, el 50% de las participaciones sociales, tal y como así tiene previsto el consultante.
• No obstante, aún en el caso en que participara en un porcentaje menor en el capital social, se presumirá, salvo prueba en contrario, que tiene el control efectivo de la sociedad, si su participación en el capital social es igual o superior a un tercio del mismo o a la cuarta parte del mismo si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia.

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Derecho a prestación por desempleo

CASO

Me despidieron de la empresa, pero el Juzgado me desestimó la demanda por considerar como probado que abandoné voluntariamente mi puesto de trabajo. Ahora el INEM me ha denegado la prestación por desempleo por baja voluntaria. ¿Puedo recurrir esta resolución?.

RESPUESTA

Según lo relatado por el consultante se advierte que no resulta viable la impugnación de la resolución del Instituto Nacional de Empleo (INEM) por la que se deniega al consultante la prestación por desempleo con cargo a la Seguridad Social por cuanto la circunstancia en cuya virtud se deniega el citado beneficio es el de la baja voluntaria del trabajador.

En este sentido, la falta de viabilidad para impugnar dicha resolución se desprende por cuanto existe sentencia firme del Juzgado de lo Social, por la que se desestima demanda de despido por improcedente interpuesta por el consultante en base a la declaración como hecho probado de que existió un abandono voluntario de su puesto de trabajo.

Ello supone que, no siendo posible en estos momentos contradecir la circunstancia del abandono voluntario como causa de extinción del contrato de trabajo del consultante, no cabe el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo al no estar el consultante en situación legal de desempleo, conforme a lo establecido en el artículo 208 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

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Obligación de alta en S.S. de socio de S.L.

CASO

Somos un grupo de profesionales del calzado y queremos crear una sociedad limitada entre cuatro socios para la distribución de nuestros productos, pero sólo va a trabajar uno de ellos. En principio, el socio tendra el 25% de las participaciones y queremos que sea administrador y gerente de la sociedad. ¿Debe ser obligatoriamente autónomo o por el contrario la S.L. lo puede contratar como un trabajador?.

RESPUESTA

Sería posible la celebración de un contrato de trabajo con el correspondiente alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siempre que concurrieran los siguientes requisitos (art. 97 y Disposición vigésimo séptima del Real Decreto - Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social):

• Que prestase servicios para la sociedad, mediante el correspondiente contrato de trabajo.
• Que, aun siendo administrador de la misma, no tuviere el control o dirección de la sociedad ni realizase funciones de gerencia, lo cual podría no cumplirse en este caso.
• En relación con lo anterior, se entenderá en todo caso que el trabajador tiene el control efectivo de la sociedad, y por tanto, no podrá darse de alta y cotizar en el Régimen General de la Seguridad Social, si es titular de, al menos, el 50% de las participaciones sociales.
• No obstante, aún en el caso en que participara en un porcentaje menor en el capital social, se presumirá, salvo prueba en contrario, que tiene el control efectivo de la sociedad, si su participación en el capital social es igual o superior a un tercio del mismo o a la cuarta parte del mismo si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia.

En este caso, en principio, la participación del socio trabajador no superaría la cuarta parte del capital social, si bien ello no supone que sea posible la celebración de un contrato de trabajo con la sociedad y el alta en el Régimen General de la Seguridad Social si ejerce funciones de dirección y gerencia.

Por todo lo anterior, y para el caso en que el socio vaya a ser administrador de la sociedad y asuma funciones de dirección y gerencia lo más recomendable es que tramite su alta y cotice, posteriormente, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA). En otro caso, sí resultaría conforme a Derecho la celebración de contrato de trabajo con la sociedad y el alta del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social.

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Derechos por despido

CASO

En mi empresa la directora me amenazó para que firmara un documento de baja voluntaria. ¿Puedo reclamar ante los Tribunales?.

RESPUESTA

La extinción del contrato de trabajo del consultante en función de un documento de baja voluntaria firmado con presiones de sus superiores jerárquicos constituye, realmente, un despido disciplinario con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y no una libre extinción voluntaria, conforme a lo establecido en el artículo 55.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

Ello permitiría al consultante ejercitar las acciones legales para la impugnación judicial de dicho despido, en base a su calificación como nulo, cuya declaración como tal en la sentencia que se dictare, y siempre que se hubiesen podido probar las presiones ejercidas por los superiores jerárquicos, supondría la necesidad de readmisión del consultante en la empresa 55.6 ET, no así la percepción de indemnización alguna, puesto que en principio no cabría la calificación del despido como improcedente.

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Derechos de trabajador ante cese de actividad laboral

CASO

Soy único trabajador por cuenta ajena en una empresa (sociedad limitada) y el jefe me ha dicho que por haberse cansado de la actividad quiere cesar en la misma. Me ha ofrecido comprar la empresa o que me busque otro trabajo. ¿Qué derechos de indemnización tengo en cada caso?.

RESPUESTA

En el caso en que el trabajador vaya a adquirir la empresa, habría de entenderse que la extinción del contrato de trabajo se produce por el mutuo acuerdo entre las partes con el fin de que el consultante continúe en el ejercicio de la actividad empresarial, razón por la cual no existiría el derecho a percibir indemnización alguna del actual empresario por la extinción de la relación laboral (artículo 49.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante, ET).

En el caso en que por la falta de adquisición del conjunto de elementos integrantes de la empresa ni por el consultante (única posibilidad al respecto, según se desprende del relato del consultante) ni por terceros, no se vaya a continuar con el ejercicio de la actividad empresarial, ha de entenderse que el actual empresario habría de proceder a la disolución y posterior liquidación de la sociedad mercantil y por tanto a la extinción de su personalidad jurídica. En tal caso, y conforme a los artículos 49 g) y 51 ET la extinción del contrato de trabajo ha de calificarse como despido colectivo por cese total de la actividad.

En el supuesto de despido colectivo, el trabajador tendría derecho a percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, con un límite de doce mensualidades, prorrateándose los períodos inferiores a un año por meses. El incumplimiento de estos trámites y la falta de abono al trabajador de dicha indemnización permitirían, en principio, calificar el despido como improcedente, en cuyo caso, tendría derecho a percibir una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año.

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